C’est la grande distribution qui a permis la légalisation en France de la publicité comparative. En juillet 1986, la Cour de Cassation se prononce favorable, dans un arrêt opposant Carrefour à une marque disparue depuis, Record. La Cour de Cassation va même reconnaître que la publicité comparative peut, si certaines conditions sont respectées, favoriser une meilleure transparence du marché.
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Il faudra encore attendre huit années pour que la loi accompagne cette libéralisation. C’est en effet seulement en 1992 que le législateur en pose les conditions, une dizaine environ.
L’affaire qui nous intéresse oppose depuis 2012 Carrefour et Intermarché. En 2012, Carrefour lance une campagne comparative TV intitulée « Garantie prix le plus bas Carrefour« . Dès la diffusion du 2ème spot, Intermarché saisit la justice et fait stopper la campagne. La Cour d’Appel de Paris, qui aura à trancher décide d’interpeller pour avis la Cour de Justice de l’Union Européenne. Nous y voici.
Que reprochait Intermarché à Carrefour? Le fait que les produits Carrefour étaient commercialisés par des hypermarchés, alors que les produits Intermarché l’étaient par des supermarchés. Cela faisait-il de cette campagne une campagne susceptible de tromper le consommateur?
Une des conditions essentielles de la publicité comparative est que la commercialisation des produits comparés soit faite dans les mêmes conditions. On ne pourrait par exemple comparer les prix des produits vendus en boutiques avec des produits vendus uniquement en E-commerce.
Pour revenir à notre affaire, un supermarché n’a pas le débit d’un hypermarché. Il ne va donc pas obtenir les mêmes conditions d’achat. Ses prix de vente risquent donc d’être plus élevés.
L’avis de la CJUE est de toute logique. Si la comparaison n’est pas sur la même base, le consommateur doit en être clairement averti. En l’espèce, une mention le précisait. Mais elle était en petits caractères, donc peu visible. La Cour d’Appel de Paris aura la charge désormais de trancher le point de savoir si la publicité incriminée pouvait de ce fait, ou pas, induire le consommateur dans l’erreur.
